Met veranderende activiteiten van ondernemingen en branchevervaging (‘blurring’) en de opkomst van nieuwe soorten ondernemingen in de platformeconomie (zoals Uber, FoodConnect, Eetgemak, en recent Jumbo die ter plaatse maaltijden gaat serveren van door de consument aangekochte levensmiddelen) zal de afbakening van bedrijfstakken vaker onderwerp van discussie zijn. Het gaat dan met name over de uitleg van de werkingssfeer van een verplichtstelling tot deelname aan een bedrijfstakcao of een bedrijfstakpensioenfonds. De uitspraak van rechtbank Amsterdam op 26 augustus 2019 (“de rechtbank”) is daar een voorbeeld van.
Eerder dit jaar heeft de rechtbank twee keer geoordeeld dat
een zzp-overeenkomst die een bezorger had gesloten met Deliveroo moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst, de zzp-er is dus een medewerker in dienstverband (Rb. Amsterdam 15 januari 2019, ECLI:NL: RBAMS:2019:198 en ECLI:NL:RBAMS:2019:210.) Tegen deze uitspraken heeft Deliveroo hoger beroep ingesteld.
Is Deliveroo nu ook voor haar ‘medewerkers’ verplicht deel te nemen aan het bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg (“het fonds”)? Dat is het geval als Dileveroo in de kern en als zwaartepunt een onderneming uitoefent die (a) goederen vervoert, (b) over de weg en wel (c) tegen betaling (de kwalitatieve criteria uit het verplichtstellingsbesluit).
De rechtbank heeft op zoek naar het antwoord het verplichtstellingsbesluit geduid met toepassing van de cao-norm (zie hierover uitgebreider mijn aantekening bij een andere uitspraak) maar wel erg precies gelezen. De rechtbank geeft in zijn uitleg aan dat in het algemeen en in het dagelijks spraakgebruik, ‘maaltijdbezorging per fiets’ inderdaad niet direct de associatie ‘goederenvervoer over de weg’ oproept. Maar dit is volgens de rechtbank niet relevant. Het gaat er om of op basis van objectieve maatstaven vast te stellen is of er over de weg vervoerd wordt. En maaltijden brengen van een restaurant naar een klant gebeurt, aldus de rechtbank, nu eenmaal over de weg, en de wijze van vervoer is daarbij niet relevant. De rechtbank oordeelt daarom, met verwijzing naar het Vector-arrest (HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889) en het Adimec-arrest (HR 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:215) dat de activiteiten, het bestelproces, de digitale omgeving en de reclame-uitingen (nagenoeg uitsluitend) zijn gericht op de uiteindelijke dienst: het bezorgen van maaltijden. En niet (zoals Deliveroo stelt) het faciliteren en vergroten van het aantal bestellingen en het bieden van een platform. Het verdienmodel van Deliveroo is ook volledig op de bezorging gebaseerd.
Het bedrijf biedt weliswaar ook nog andere diensten dan maaltijdbezorging, maar uit niets blijkt dat deze activiteiten zo omvangrijk zijn dat deze moeten worden gezien als kerntaak van het bedrijf. Die vaststelling is gelet op de door de rechtbank vermelde feiten alleszins begrijpelijk.
De vraag is dan vervolgens of de betreffende onderneming die activiteit(en) ‘in hoofdzaak’ uitoefent (het kwantitatieve criterium). Met verwijzing naar het voornoemde Vector-arrest zijn daarbij de werkzaamheden van het kantoorpersoneel in de meerderheid dienstbaar aan de bezorgactiviteiten en moeten daarom daaraan worden toegerekend. Het digitale platform en de marketing activiteiten zijn tenslotte de middelen om de bezorging mogelijk te maken en niet andersom.
Het vervolg is dan nog welke grondslag voor het bepalen van het hoofdzaakcriterium, omzet of loonsom, moet worden gehanteerd nu het zogeheten verplichtingstellingsbesluit zelf hier ook geen keuze in maakt (met verwijzing naar Hof Arnhem-Leeuwarden 20 november 2018). Die keuze wordt door de rechtbank niet gemaakt omdat zowel uit de omzet als uit de loonsom blijkt dan dat het voor meer dan 50% om werkzaamheden gaat ten behoeve van het bezorgen van maaltijden.
Opvallend is wel dat als uitgangspunt wordt genomen de werkzaamheden en niet de arbeidsuren van de medewerkers (in loondienst). Maar in het verplichtstellingsbesluit staat niet gedefinieerd dat het alleen over de lonen van werknemers, dat wil zeggen medewerkers met een arbeidscontract, gaat. Met betrekking tot de bezorgers, bevestigt de rechtbank dat de vergoeding voor de bezorgers die werken op grond van een overeenkomst van opdracht (de zzp’ers) dus ook mogen worden meegenomen bij het bepalen van de loonsom. Het verplichtstellingsbesluit gaat immers over ‘werkzaamheden’ die uitsluitend of in hoofdzaak in het wegvervoer worden uitgevoerd en niet over werkzaamheden (arbeidsuren) van (uitsluitend) ‘werknemers’ of over ‘loonsom’. Er wordt namelijk geen uitzondering gemaakt voor zzp’ers. Daarbij weegt de omstandigheid dat zzp’ers niet bij het fonds kunnen worden aangesloten niets aan af.
